El 28 de mayo quedó publicado un Real Decreto (R.D.381/2015) que implanta medidas “contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas”. Si bien su título parece abarcar las comunicaciones comerciales por vía electrónica reguladas en el Titulo III de la Ley 32/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico, se limita al ámbito de las comunicaciones utilizando servicios y números de teléfono que generan llamadas masivas y que, además puedan suponen un abuso o uso no permitido le los recursos públicos de numeración. Por tanto, esta nueva regulación, queda más enfocada en la esfera de las Telecomunicaciones que en la del Comercio, no obstante, debemos ver todo el ordenamiento jurídico de forma integrada.
No siendo habitual en el comercio electrónico puro el uso del teléfono para la prestación de los servicios o acciones comerciales, más allá de un soporte de atención a nuestros usuarios, vamos a ver que nos aporta la nueva regulación y establecer paralelismos con las acciones, que a través e otros soportes digitales como son el correo electrónico, los mensajes de texto o las redes sociales, pueden situarnos en el borde de la legalidad o quizá traspasarlo.
El Real Decreto establece dos conceptos:
- El tráfico (de comunicaciones, se entiende) no permitido, considerándose por tal:
- el que usa numeración no autorizada que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración que no hayan sido atribuidos, habilitados o asignados por el Plan Nacional de Numeración Telefónica, el Plan Internacional de Numeración o la instrucción para la prestación de SMS.
- El que hace uso indebido o contrario a las condiciones de uso establecidas, sobre recursos públicos de numeración.
- Tráfico irregular con fines fraudulentos, que será aquel con características que difieren significativamente de los patrones habituales de tráfico bajo un funcionamiento ordinario de la red o de los servicios, correspondiente a prácticas comerciales generalmente aceptadas en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, en aspectos tales como: su volumen, número de conexiones o distribución en el tiempo, para determinados orígenes, destinos, rutas o áreas geográficas. Un concepto en cierta medida indeterminado, que viene a concretarse señalando que este tráfico tendrá fines fraudulentos cuando:
- Esté basado en el agotamiento de los saldos o límites de crédito,
- Se base en la utilización abusiva de bonos, tarifas planas o esquemas de tarificación similares para la generar tráfico ficticio o mediante su puesta a disposición de terceros en condiciones contrarias a lo previsto en los contratos,
- el provocado o inducido por comunicaciones no solicitadas, o
- el provocado mediante la manipulación o control no consentido de los sistemas o terminales de usuario.
Por otra parte, centrándonos en la utilización de medios electrónicos dentro de nuestra estrategia de comunicación y marketing, hemos de ser conscientes de las limitaciones que la legislación y en ocasiones diría, hasta el buen gusto, los buenos modos, o la mínima educación, nos impone o sugiere.
Mi opinión es que toda empresa, por pequeña que sea, debe contar con una estrategia de cumplimiento legal y a través de la misma, conocer si te encuentras al límite, si es así, los riesgos en los que incurres y evitar cualquier acción que signifique un riesgo no controlado, tanto por las consecuencias que sanciones administrativas o judiciales que nos puedan suponer, como por una sanción invisible (o menos visible) que es el deterioro de nuestra imagen en el mercado o ante nuestros clientes, a los que, en ocasiones, podemos poner en cuestión por el mero hecho de serlo en prácticas no deseables. ¿Cuánto vale nuestra reputación?
Hay dos parámetros básicos a la hora de establecer comunicaciones comerciales válidas:
- ¿Me conocen en la empresa – o más importante aún, la persona – a la que me dirijo?. Si la respuesta es negativa, primero debes darte a conocer, sin publicidad, sin mensaje comercial, tan simple como el “presentarte” de toda la vida.
- Ya me conocer, ergo, le machaco a mandar mensajes comerciales. è … ¡Error!, aunque te conozcan te tienes que plantear: ¿tengo autorización para remitir información comercial?
- Solo tenemos potestad par mandar información comercial a los que ya son nuestros clientes, y ¡ojo!, información sobre productos o servicios en la línea o similares por los que ha sido cliente.
No está demás recordar la definición que nuestra Ley (“la de Internet” – LSSI-CE) da a las comunicaciones comerciales:
“toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”
No considerando como comunicación comercial aquellos “datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”, básicamente lo que es presentarte o presentar a un tercero (siempre que esto no sea una actividad económica para el que presenta)
Situaciones son muchas y profusas, con distintas herramientas, así con el correo electrónico y las campañas de comercio electrónico es fácil caer en la tentación de las estadísticas: cada mil envíos el 80% ni te lo leen, el 5% presenta errores y vienen rebotados y el 15% se interesa por lo que le mandas, de estos – según lo que vendas – un tanto por ciento tienes la posibilidad que te compre. Genial, ¿no?, parece muy sencillo, mando, mando y mando y seguro que me compra.
Volvemos a la LSSI y tenemos como infracción grave: el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos, con una sanción de … ¡multa de 30.001 hasta 150.000 euros!. Es decir, que si alguno de los del 15% que nos leen no le gusta, …
Por cierto, este tipo de infracciones las controla la Agencia de Protección de Datos y son independientes de las que pueda interponer por una mala gestión de los datos personales que manejemos.
Lo mismo que señalo vale, e incluso se puede complicar con materia de protección de datos, para campañas vía WhatsApp o SMS y uso de los contactos en redes sociales. En estas es habitual, hasta muchas veces incentivado por “gurus” de nuevo cuño del marketing digital o aplicaciones que automatizan respuestas comerciales, mandar mensajes indiscriminados a la red de contactos de LinkedIn, Twitter o Facebook, entrando en colusión con la legalidad vigente y también con la regulación de la propia Red Social.
Sin embargo creo que las prácticas que señalo seguirán proliferando, lo han hecho históricamente pese a no ser nuevo el régimen legal que comento, pero prevalece la posibilidad de llegar a mercados amplios de usuarios y potenciales clientes, pese al riesgo claro que se incurre en muchas actuaciones y la realidad fáctica – que no teórica – de las sanciones que se imponen, no con poca frecuencia. La amplitud de mercado hace que, el traspasar el límite legal, encuentre la compensación de un poca probabilidad de ser cazados y pensar que nosotros no seremos y los derechos del usuario sean poco menos que ignorados. Creo que, solo el hartazgo que la profusión de las malas prácticas suele llevar parejo haga que la autorregulación se termine por imponer y mientras tanto, si no te cogen, todo valdrá.